14. 03. 2019 - EuGH präzisiert Anforderungen bei Vergabe glücksspielrechtlicher Erlaubnisse und Konzessionen

Zum EuGH Urteil vom 22.6.2017 in der Rechtssache C-49/16 (Unibet)
Ein Beitrag von Günter Utikal (26.7.2017)
Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 22.6.2017 die Anforderungen an Beschränkungen des Glücksspiels präzisiert. Die
Länder und Kommunen sollten sich auch dieses Urteil genau ansehen, bevor sie nationale Beschränkungen
anwenden.
Der Gerichtshof stellt zunächst klar, dass Art. 56 AEUV „die Abschaffung aller Beschränkungen des freien
Dienstleistungsverkehrs verlangt, selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende“ wie für solche aus
anderen Mitgliedstaaten gelten, wenn die Tätigkeit „weniger attraktiv gemacht werden könnte.“ Jeder
Konzessionsvorbehalt muss sich an den Verbotsnormen der Artikel 49 und Art. 56 AEUV messen lassen.
„33. Der Gerichtshof hat insoweit bereits entschieden, dass nationale Rechtsvorschriften, die die
Veranstaltung von Glücksspielen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbieten, eine
Beschränkung des in Art. 56 AEUV verbürgten freien Dienstleistungsverkehrs darstellen (vgl. in diesem
Sinne Urteil vom 30. April 2014, Pfleger u. a., C-390/12, EU:C:2014:281, Rn. 39 und die dort angeführte
RC390/12echtsprechung).
Im Klartext: Ein Konzessions- oder ein Erlaubnisvorbehalt ist durch Art. 56 AEUV erst einmal verboten. Diese
unmittelbar anwendbare Verbotsnorm ist, genauso wie das Verbot, den freien Warenverkehr zu behindern, für die
Europäische Union elementar. Artikel 49 und 56 AEUV spielen daher seit 15 Jahren im glücksspielrechtlichen
Bereich des online-Casino und der Sportwetten die tragende Rolle und überlagern den glücksspielrechtlichen
Konzessionsvorbehalt des Staatsvertrages für Sportwetten und für online-Casino. Dasselbe gilt in dem
binnenmarktrelevanten Bereich der Spielhallen.
Dennoch wird diese höherrangige Verbotsnorm von Amtswaltern permanent ignoriert. Das führt nicht nur zur
Haftung der Kommune, sondern auch zur Haftung des Amtswalters selbst, den die Kommune bei grober
Fahrlässigkeit in Regress nehmen muss.
Auch kann die Ignoranz gegenüber den höherrangigen Verbotsnormen der Artikel 49 und 56 AEUV strafrechtlich
relevant sein. Nach § 339 StGB wird „ein Amtsträger, welcher sich bei der Leitung oder Entscheidung einer
Rechtssache zum Nachteil einer Partei einer Beugung des Rechts schuldig macht, mit Freiheitsstrafe von einem
Jahr bis zu fünf Jahren bestraft.“ Die Beugung des Rechts ist ein Verbrechen. Keine Bewährung.
Die Bearbeitung und Entscheidung in einem glücksspielrechtlichen Erlaubnis- oder Konzessionsverfahren kann als
„Entscheidung in einer Rechtssache“ im Sinne von § 339 StGB verstanden werden. Der Amtswalter hat eine
besondere Verantwortung gegenüber der Rechtsordnung und ist in einem förmlich ausgestalteten Verfahren zu ihrer
Durchsetzung berufen. Der BGH hat erst jüngst klargestellt, dass Täter einer Rechtsbeugung – dem Wortlaut des §
339 StGB entsprechend – ohne Weiteres Mitarbeiter der Verwaltung sein können, z.B. wenn sie rechtfehlerhaft
Bußgelder verhängen (BGH, Urt. v. 27.1.2016, 5 StR 328/15).
Zwar könnten eine Beschränkung bzw. eine Missachtung des freien Dienstleistungsverkehrs ausnahmsweise durch
zwingende Erfordernisse des Gemeinwohls gerechtfertigt werden. Die Rechtfertigung obliegt jedoch den Behörden
und kann ihnen weder vom Gesetzgeber noch von den Gerichten abgenommen werden. Wie der Gerichtshof zuletzt
in der Rechtssache C-685/15 (dazu https://www.isa-guide.de/isa-law/articles/164982.html) hervorgehoben hat,
müsste der handelnde Amtswalter darlegen und beweisen, dass alle Voraussetzungen für den von der Behörde
ausgehenden Verstoß gegen die höherrangige Verbotsnorm vorliegen. Das kann er nicht und das versucht er nicht
einmal.
Insbesondere müsste der jeweilige Amtswalter in jedem Einzelfall darlegen und beweisen, dass die von ihm
ausgehende Beschränkung und die eingesetzten Mittel systematisch und kohärent sind. Dabei ist eine
bundesweite Betrachtung erforderlich, wie zuletzt der VGH Kassel in seiner Entscheidung vom 29.5.2017
(https://www.isa-guide.de/isa-law/articles/164588.html) klargestellt hat.
EuGH präzisiert Anforderungen bei Vergabe glücksspielrechtlicher Erlau... https://www.isa-guide.de/isa-law/articles/165141.html
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Dementsprechend führt der Gerichtshof in seinem jüngsten Urteil aus:
„Aus einer ständigen Rechtsprechung folgt jedoch, dass von den Mitgliedstaaten auferlegte
Beschränkungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen müssen und dass eine nationale
Regelung nur dann geeignet ist, die Verwirklichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten,
wenn die eingesetzten Mittel kohärent und systematisch sind (Urteile vom 6. März 2007,
Placanica u. a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, EU:C:2007:133, Rn. 48 und 53, sowie vom 16.
Februar 2012, Costa und Cifone, C-72/10 und C-77/10, EU:C:2012:80, Rn. 63).“
Sind die im Bereich der Spielhallen eingesetzten Mittel „kohärent und systematisch“? Hat die Systematik und
Kohärenz jemals ein Amtswalter überhaupt versucht darzulegen und nachzuweisen, wenn er zur Ausübung der
Grundfreiheiten von Unternehmern verlangt, dass sie sich selbst zum „Härtefall“ herabwürdigen? Klares Nein!
Noch nie wurde von einem Amtswalter berichtet, der dargelegt und nachgewiesen hätte, dass die zwangsweise
Schließung einer Spielhalle oder die Entwürdigung zum Härtefall oder die Reduktion von 12 auf acht Geräte in
Berlin/Hamburg oder auf 48 Geräte in Bayern trotz der ubiquitären Verfügbarkeit Hunderter Geldspielgeräte in
Spielbanken und Tausender online-Angebote etc. Ausdruck systematisch und kohärent eingesetzter Mittel sei.
Amtswalter agieren rein willkürlich! Und sie wissen es. Tausende von online-Casinos bleiben unbehelligt, die
staatlichen Lotterieunternehmen bieten an jeder Ecke Glücksspiele an und werben notorisch anreizend und
ermunternd in allen Medien, um ihre Einnahmen zu maximieren. Die Spielbanken karren mit Bussen Kunden heran
und die Lotto-Werbung prangt auf jedem Bus und poppt in jedem Medium auf.
In den Rn. 41-43 im Urteil vom 22.6.2017 konkretisiert der Gerichtshof zusammenfassend die Voraussetzungen des
EU-Rechts, damit ein System von vorher erforderlichen Konzessionen oder Erlaubnissen trotz des Verstoßes gegen
die Art. 49 und 56 AEUV ausnahmsweise legitimiert ist.
Keine dieser Voraussetzungen für einen anwendbaren Konzessions- oder Erlaubnisvorbehalt, Voraussetzungen, die
kumulativ vorliegen müssten, um den glücksspielrechtlichen Konzessionsvorbehalt zu legitimieren, wird in
Deutschland eingehalten.
Der Gerichtshof betont in Rn. 43, dass der unionsrechtliche Grundsatz der Rechtssicherheit verlangt, dass
beschränkende Regelungen mit nachteiligen Folgen für den Einzelnen „klar, bestimmt und in ihren
Auswirkungen vorhersehbar sein müssen.“
Jeder aufrechte Amtswalter wird bestätigen, dass die Anforderungen an eine deutsche Konzession weder klar noch
bestimmt sind. Schon gar nicht ist das Ganze in seinen Auswirkungen vorhersehbar, nicht für den Amtswalter und
schon gar nicht für den Wirtschaftsteilnehmer und schon überhaupt nicht für potentiell Interessierte aus dem EUAusland,
die sich nirgendwo einen transparenten Überblick verschaffen können, wo wann und warum welcher
Standort für eine oder mehrere Spielhallen in Betracht kommt.
Weder kann der aktuelle noch der potentielle Spielhallenbetreiber vorhersehen, ob und wann er eine Konzession
bekommt, noch kann er deren Voraussetzungen vorhersehen und schon gar nicht kann er vorhersehen, welche
Auswirkungen es hat, dass die Behörden nicht in der Lage oder nicht gewillt sind, ein transparentes Verfahren
durchzuführen. Die Behörden selbst wissen ja nicht einmal, was sie wie und wann tun wollen oder sollen. Sie warten
seit Jahr und Tag auf Eingebungen, von oben oder von Gerichten. In NRW streiten sogar Landesregierung und
Oberverwaltungsgericht, welche Fristen gelten. Macht aber die Verwaltung – wie seit Jahr und Tag im Rahmen des
GlüÄndStV – ihr Vorgehen davon abhängig, ob und wie die Gerichte meinen, dass die Verwaltung tätig werden
müsste, kann nicht von einer „klaren, bestimmten und in ihren Auswirkungen vorhersehbaren“ Rechtslage
gesprochen werden.
In Niedersachsen ist alles denkbar unklar, denkbar unbestimmt und denkbar willkürlich. In Niedersachsen tauchen 4
Jahre, 11 Monate und 2 Wochen nach Inkrafttreten des GlüÄndStV sog. „Weisungen“ des weisen
Wirtschaftsministeriums auf, die die Unklarheiten einräumen. Ok, man räumt ein, man hat sich von Anfang an
rechtlich grob verschätzt! Die Beschränkungen im Staatsvertrag sollen deshalb nur zum Teil vollzogen werden. Ein
Teilvollzug? Will Niedersachsen dennoch eine systematische und kohärente Regulierung behaupten. Wollen das
Ministerium und die Kommunen gar von systematisch und kohärent eingesetzten Mitteln sprechen, obwohl das
Ministerium diese Systematik und Kohärenz selbst zerlegt und einen Teilvollzug verlangt? Die niedersächsischen
Kommunen werden hier offensiv vom Ministerium in die Staatshaftung gedrängt. Eine Regulierung und
Behördenpraxis kann niemals systematisch und kohärent sein, wenn sie nur zur Hälfte vollzogen wird, weil die
andere Hälfte – was „sogar“ das Ministerium zugesteht – wegen der Verletzung des unionsrechtlichen
Transparenzgebotes nicht angewendet werden darf.
Unklar und unbestimmt sowie in seinen Auswirkungen nicht vorhersehbar ist auch das janusköpfige Ungetüm mit
Namen „Härtefall“. Wie konnte das Phantom „Härtefall“ in einen sog. Rechtsstaat Bestandteil eines
Konzessionsverfahrens werden, das transparent und in seinen Auswirkungen vorhersehbar hätte ausgestaltet und
durchgeführt werden müssen? Allenfalls in den Sternen steht geschrieben, was ein „Härtefall“ ist und welche
Auswirkungen er hat. Daher ist die Behauptung absurd, ein Genehmigungs- oder ein Konzessionsverfahren, bei
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welchem die Berechtigung zur Ausübung einer Dienstleistung (u.a.) von einem „Härtefall“ abhängt, sei klar,
bestimmt und in seinen Auswirkungen vorhersehbar.
Weiter stellt der Gerichtshof in Rn. 41 des Urteils vom 22.6.2017 klar, dass ein System der vorherigen Konzession
oder Erlaubnis für Glücksspiele
„auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen muss, die im Voraus bekannt
sind, so dass dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche
Ausübung verhindern.“
Niemand wird ernsthaft behaupten, diese Voraussetzungen seien erfüllt. Die glücksspielrechtliche Konzession nach §
24 GlüÄndStV und nach Landesrecht wird in keiner Kommune aufgrund objektiver und nicht diskriminierender
Kriterien vergeben, die allesamt im Voraus – d.h. vor dem Beginn des Genehmigungsverfahrens – festgelegt
wurden und bekannt gemacht worden sind. Siehe Niedersachsen. Das Ministerium will lt. Osnabrücker Zeitung zwar
„Mehrfach-Spielhallen“ zerschlagen, Minister Olaf Lies räumt aber selbst ein, dass eine systematische und kohärente
Regulierung und Behördenpraxis nicht besteht und die Stadt Osnabrück räumt ein, dass sie auf eine letztinstanzliche
„Klärung“ der Kriterien für die Konzessionsvergabe oder –Verweigerung wartet. Wäre es in dieser Konstellation nicht
dreist, von objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien zu sprechen, die – sowohl den Wirtschaftsteilnehmern
als auch der Behörde – „im Voraus bekannt sind“? Klares Nein! Kriterien für ein Genehmigungs– oder
Konzessionsverfahren, deren Inhalt die Verwaltung lediglich hofft, in gerichtlichen Verfahren „klären“, das heißt
selbst begreifen zu können, können niemals „im Voraus bekannt“ sein. Sonst bräuchte die Verwaltung keine
gerichtliche „Klärung“. Müssen erst die Gerichte den Inhalt der Kriterien „klären“ sind der Verwaltung mithin auch
keine hinreichenden Grenzen gesetzt, die eine missbräuchliche Ausübung ihrer Befugnisse verhindern.
Die unionsrechtswidrige Diskriminierung ist offenkundig und massiv. Sie beginnt damit, dass Betreiber, die eine
gewerberechtliche Erlaubnis erst nach einem Treffen der 16 Regierungschefs der Länder im November 2011
bekommen haben, für die Zeit ab dem 1.7.2013 keine Genehmigung für mehrere Hallen nebeneinander bekommen
können, es sei denn, sie outen sich als „Härtefall“. Aber! Welcher Unternehmer möchte sich eigentlich als „Härtefall“
outen? Ist das mit der Menschenwürde noch vereinbar? Begründet der Härtefall nicht sogar durchgreifende Zweifel
an der Zuverlässigkeit? Könnte ein richtender Richter Richter oder ein amtswaltender Amtswalter Amtswalter
bleiben, wenn er sich als „Härtefall“, also als (finanzieller) Notfall geoutet hat? Ist ein solcher Richter oder
Amtswalter nicht anfällig für Günstlingswirtschaft und müsste aus seinem Amt entfernt werden?
Ist Amtswaltern und Richtern eigentlich bewusst, auf welch bizarre Argumentationsebene sie sich in einer
Demokratie begeben, die von der Gewerbefreiheit und der Dienstleistungsfreiheit lebt und ihre Richter und Beamten
bestens versorgt?
Auch die Diskriminierung des deutschen Systems gegenüber potentiellen Anbietern aus dem EU-Ausland könnte
offenkundiger nicht sein. Wer in den deutschen Markt eintreten möchte, findet keinen baurechtlich zulässigen
Standort im Rahmen der Mindestabstände mehr und könnte nicht einmal freiwillig ein „Härtefall“ werden, um eine
Konzession zu bekommen. Härtefall kann nur ein schon tätiger Dienstleister sein. Und die Diskriminierung endet
nicht bei denjenigen Amtswaltern, die – wie in Hamburg oder Brandenburg Betreiber benachteiligen, weil an einem
anderen Standort angeblich schon früher eine Spielhalle betrieben wurde.
Die Diskriminierung treibt viele bizarre Blüten. Man sollte dazu ein Extra-Forum einrichten, präsentiert von Harald
Schmidt. Ein Spielhallenbetreiber in BW z.B. muss jetzt seine Geschäftstätigkeit zum 1.7.2017 einstellen, weil der
benachbarte Betreiber Farbenblindheit behauptet. Er könne nicht mehr in seinen früheren Job Krawattenverkäufer
im Einzelhandel zurück. Ach so!
Derartige unterschiedliche Behandlungen können, wie der Gerichtshof in der Rechtssache C-49/16 in Rn. 45
klarstellt, „nicht schlicht mit der Berufung auf ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel gerechtfertigt werden.“
„In Ermangelung eines Grundes, weshalb es zur Erreichung der geltend gemachten Ziele erforderlich wäre,“ den
Betrieb einer Spielhalle von einem Treffen der 16 Regierungschefs abhängig zu machen, oder von der Frage, wo
zuerst eine Spielhalle betrieben wurde, oder von der Farbenblindheit des Nachbarn, sind die gegenwärtigen
Regulierungen und Behördenpraktiken diskriminierend und verstoßen ohne eine Möglichkeit der Legitimation gegen
Art. 56 AEUV.
In Rn. 42 spricht der Gerichtshof in der Rechtssache C-49/16 das Transparenzgebot an, das gilt, „wenn die
betreffende Dienstleistungskonzession für ein Unternehmen von Interesse sein kann, dass in einem anderen
Mitgliedstaat als dem ansässig ist, in dem die Konzession erteilt wird.“ Das förmliche Vergaberecht spricht der
EuGH noch nicht an. Der Sachverhalt betraf nämlich einen Zeitraum, in dem die Richtlinie über die Vergabe von
Dienstleistungskonzessionen (Richtlinie 2014/23/EU) noch keine unmittelbare Anwendbarkeit hatte. Deshalb
musste sich der Gerichtshof (noch) nicht damit befassen, ob die der Unibet verweigerte Konzession unter das die
Richtlinie 2014/24/EU fällt.
Zum Transparenzgebot betont der EuGH, dass bei der Vergabe von Genehmigungen und
EuGH präzisiert Anforderungen bei Vergabe glücksspielrechtlicher Erlau... https://www.isa-guide.de/isa-law/articles/165141.html
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Dienstleistungskonzessionen „zugunsten der potenziellen Bewerber ein angemessener Grad an Öffentlichkeit
sicherzustellen ist, der eine Öffnung der Dienstleistungskonzessionen für den Wettbewerb und die
Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind.“
Auch diese elementare Vorgabe für die Rechtmäßigkeit eines Genehmigungsvorbehaltes wurde in keinem einzigen
Bundesland beachtet.
Trotz des mit einer glücksspielrechtlichen Konzession einhergehenden Exklusivrechts im Rahmen der
Mindestabstände hat kein Bundesland einen „angemessenen Grad an Öffentlichkeit“ sichergestellt.
Neuinteressenten erfahren allenfalls durch Zufall von Konzessionsverfahren und müssten sich die Voraussetzungen
und die möglichen Standortkapazitäten mühsam selbst erarbeiten. An dieser fehlenden Publizität sind zuletzt das
bayerische Genehmigungsverfahren für Sportwetten gescheitert (EuGH, C-336/14, Ince, Rn. 26 ff.) und das
Hessische Genehmigungsverfahren für sog. Duldungserlaubnisse (http://www.sueddeutsche.de/news/panorama
/prozesse—wiesbaden-sportwetten-hessen-gibt-sonderweg-bei-regulierung-auf-dpa.urn-newsml-dpacom-
20090101-170531-99-672851…).
Das Transparenzgebot verlangt zwar außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2014/24/EU keine förmliche
Ausschreibung (vgl. allerdings EuGH, C-260/04). Dem Publizitätsgebot hätte allerdings letztlich nur durch eine
Bekanntmachung des Beginns der Konzessionsverfahren und der Voraussetzungen in einem Medium Rechnung
getragen werden können, welches europaweit Beachtung findet. Dazu eignet sich am Ende bekanntlich doch nur das
TED-Supplement zum Amtsblatt.
Dieses Verständnis des Publizitätsgebotes haben auch die 16 Staatsvertragsparteien.
Die 16 Staatsvertragsparteien haben für Sportwetten den unionsrechtlich erforderlichen angemessenen Grad an
Öffentlichkeit in § 4b GlüÄndStV wie folgt sichergestellt:
„Die Konzession wird nach Aufruf zur Bewerbung und Durchführung eines transparenten,
diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erteilt. Die Bekanntmachung ist im Amtsblatt
der Europäischen Union mit einer angemessenen Frist für die Einreichung von
Bewerbungen zu veröffentlichen.“
Warum haben die Vertragsparteien die Wahrung der Publizität durch die Bekanntmachung im Amtsblatt bei den
Spielhallenkonzessionen vergessen? Hätten sie einen kompetenten Anwalt gefragt, wäre eine vergleichbare Regelung
zur Gewährleistung der Publizität zur Öffnung des Wettbewerbs auch für Spielhallenkonzessionen/-Genehmigungen
nach § 24 GlüÄndStV aufgenommen worden. Nun ist es zu spät. Die Länder und Kommunen haben es versäumt, ein
transparentes und dem Publizitätsgebot entsprechendes Genehmigungs- oder Konzessionsverfahren durchzuführen.
Die Behördenpraxis kann dieses Defizit nicht korrigieren. Was im Voraus hätte publiziert werden müssen, kann nicht
mit Rückwirkung im Nachhinein erfolgen. Konzessionen für Spielhallen mit einer Laufzeit von einem bis zu 15
Jahren und mit einem Exklusivrecht für den Umkreis von 100 m bis 500 m wurden also in einem „closed shop“ ohne
Publizität und damit EU-rechtswidrig vergeben oder unionsrechtswidrig verweigert. Sämtliche Behörden bundesweit
haben ausgeblendet, dass ein „angemessener Grad an Öffentlichkeit sichergestellt“ hätte werden müssen, der eine
Öffnung der glücksspielrechtlichen Konzessionen für den Wettbewerb ermöglicht.
Die Kommunen sind auch damit in der Haftung für die Verletzung des EU-Rechts. Die Missachtung des
Publizitätsgebotes lässt sich weder wegdiskutieren noch korrigieren. Das erfährt Italien (wie der Blick in die EuGHUrteile
Zenatti, Gambelli, Kommission/Italien (C-284/04), Placanica, Biaski, Costa Cifone usw. verdeutlicht) seit
nunmehr über 15 Jahren.
Soweit also – wie jüngst auf isa-guide zu lesen war – Stadträtin Nuran Tayanc im Gemeinderat von Mannheim
meint, es werde Zeit „die klaren gesetzlichen Vorgaben umzusetzen“ und Spielhallen zu schließen, hätte sie sich
vorher Rat holen sollen. Deutschland gehört zur EU. In der EU machen „die klaren gesetzlichen Vorgaben“ der
Unionsgesetzgeber und der EuGH. Hieran, also an das klare Verbot der Artikel 49 und 56 AEUV und an das daraus
folgende Transparenzgebot, hat sich die Verwaltung zu halten, auch Frau Tayanc und Herr Lies.

Quelle:
Günter Utikal